Nova lei decorre do recente entendimento do STF sobre o tema, o qual requer uma regulamentação para a constitucionalidade da cobrança

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A Lei Complementar nº 190/22, a qual alterou a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), publicada na edição de 5 de janeiro de 2022 do Diário Oficial da União, regulamenta a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL).

A nova lei adapta a Lei Complementar nº 87/96 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) proferido no início de 2021 nas ADIs 5464 e 5469 e RE 1287019, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL sem Lei Complementar que regulamente a matéria. Os efeitos de tal decisão foram modulados a partir de 1º de janeiro de 2022.

Além disso, também foram incluídas na Lei Kandir normas regulamentando pontos centrais do DIFAL, tais como:

A definição de contribuinte, que será o destinatário do bem ou serviço, se este for contribuinte do ICMS, e o remetente do bem ou serviço, se o destinatário não for contribuinte. (§ 2º do art. 4º);

A competência para cobrança do tributo na remessa para Estados onde o tomador não possui domicílio, a qual restou fixada para o Estado onde ocorrer a efetiva entrada física do bem. (§7º do art. 11);

A possibilidade de uso de créditos de operações anteriores, que somente poderão ser utilizados para compensar o tributo devido na origem (art. 20-A).

Portal eletrônico unificado

Por fim, a Lei Complementar nº 190/22 determinou a criação de um portal eletrônico unificado para a cobrança do DIFAL, o qual deve conter todas as legislações aplicáveis às operações sujeitas à cobrança do imposto (incluindo soluções de consulta ou decisões administrativas de caráter vinculante), bem como aquelas com potencial de reduzir a carga tributária incidente, tais como benefícios fiscais.

Adicionalmente, o portal deverá conter informações sobre as alíquotas aplicáveis e deve permitir tanto o pagamento centralizado quanto o cumprimento das obrigações acessórias relacionados ao DIFAL.

Referido portal nacional para a apuração do DIFAL já foi regulamentado pelo Convênio ICMS nº 235/21, o qual determinou que o portal conterá direcionamento específico para emissão das guias de recolhimento do imposto para cada Estado e que as informações constantes do portal não dispensam a análise da legislação interna dos Estados.

Produção de efeitos

A data em que foi sancionada (já em 2022), em conjunto com a sua própria determinação de que observará alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal; a postura de alguns estados – que ainda em 2021, editaram normas próprias sobre o DIFAL; e a própria natureza do DIFAL (se é instituição/aumento de tributo ou se é mera forma de arrecadação), indica um cenário de potencial controvérsia com relação à data em que será lícita a cobrança do DIFAL:

A partir da data da publicação da Lei Complementar;

A partir de 90 dias da data da publicação da norma estadual;

A partir de 90 dias da data da publicação da Lei Complementar;

A partir de 2023.

Pelas disposições constitucionais acerca da anterioridade, a cobrança do DIFAL só seria possível a partir de 2023, havendo fundamentos para questionar eventual cobrança em 2022.